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28 de Maio de 2020

Análise crítica das teses de nulidade do Supremo Tribunal de Justiça no processo penal

Victoria Moro, Estudante de Direito
Publicado por Victoria Moro
há 2 anos

Questão 1 - A decretação da nulidade de ato processual requer prova inequívoca do prejuízo suportado pela parte, em face do princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Para tecer comentários acerca desta disposição, cumpre ressaltar o que aduz o artigo 563 do Código de Processo Penal:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Aqui, cumpre ressaltar um princípio consagrado no Processo Penal, transcrito inclusive na referida tese, qual seja pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo).

As nulidades, em âmbito processual penal, deverão ser analisadas com pauta nas diretrizes constitucionais, sendo um meio de garanti-los, mormente o Devido Processo Legal, contraditório e ampla argumentação.

Os tribunais superiores brasileiros entendem a pertinência do referido princípio e entendem ser igualmente aplicáveis em caso de nulidade absoluta. Neste sentido, o trecho da decisão do STJ (HJ 99996/SP) sobre o tema:

“O Supremo Tribunal Federal acolhe o entendimento de que o princípio geral norteador das nulidades em Processo Penal - pas de nullité sans grief - é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta (HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06)."

Uma grande discussão sobre o tema recai exatamente neste ponto. Não se trata de atos inexistentes, onde a própria forma impede a produção de efeitos, caso em que a inexistência constitui um problema que antecede a qualquer consideração sobre a validade (GRINOVER, GOMES FILHO & FERNANDES, 2009, p. 18). Tampouco se trata de ato irregular, que a mínima divergência não enseja sua descaracterização. Trata-se, aqui, de atos nulos, em que a falta de adequação ao tipo legal pode culminar no reconhecimento de sua ineficácia.

Atos absolutamente nulos são assim ditos em razão do vício atentar contra o interesse público, podendo prejudicar a efetividade das garantias constitucionais que devem ser garantidas no curso do processo. São aquelas que o ato deve ser decretado nulo de ofício e a qualquer tempo, diferentemente dos relativamente nulos, que estão sujeitos à preclusão.

À luz disto, arguem alguns que seria falha a tese, vez que a própria natureza da nulidade absoluta (ir contra o interesse público) caracteriza prejuízo. Em minha opinião pessoal, entretanto, basta considerar a natureza do processo penal para assegurar o princípio da pas de nullité sans grief nos termos do artigo 563 e tese aqui comentada.

Abrange o processo penal a suspensão de direitos prementes do indivíduo, como a sua própria liberdade. O referido artigo, amparado por esta tese, é categórico: não será nulo o ato quando houver prejuízo às partes.

Assim, por mais que haja eventual interesse público em risco, creio que deverão prevalecer as garantias individuais invioláveis, pois decerto superiores aos da coletividade nos temas cuidados por esta área do direito. Creio ser a intenção do legislador e do judiciário justamente zelar por estas.

Em conclusão, quanto ao tema, por pertinente, cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal dispõe sobre causa de nulidade absoluta em matéria sumulada:

Súmula 523 - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Nos conformes desta tese, julgou o STJ o no RO do HC359592/CE, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornick, da Sexta Turma, em 16/08/2016:

HABEAS CORPUS Nº 359.592 - CE (2016/0156650-1) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : JEFFERSON VASCONCELOS FREITAS ADVOGADO : JEFFERSON VASCONCELOS FREITAS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ PACIENTE : FRANCISCO DANILO DO NASCIMENTO (PRESO) DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de FRANCISCO DANILO DO NASCIMENTO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (HC n. 0622399-73.2016.8.06.0000). Infere-se dos autos que o paciente foi preso preventivamente por ter supostamente praticado delito tipificado no art. 121, § 2º, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (homicídio qualificado tentado). Proferida sentença de pronúncia, em 20.8.2015, a defesa interpôs recurso em sentido estrito. Irresignada com a manutenção da prisão cautelar, impetrou, também, o habeas corpus originário, cuja ordem foi denegada em acórdão assim ementado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO PARA JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPETÊNCIA DESTE ÓRGÃO JULGADOR. ART. 105, I, 'c', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Interposto recurso em sentido estrito, e já havendo sido distribuído para esta relatoria, estando pendente de julgamento, torna esta Corte de Justiça autoridade coatora direta na presente ordem. II. Incompetência originária desta Corte de Justiça para o julgamento do pleito (Constituição Federal; art. 105; I; c). III. O Superior Tribunal de Justiça é a autoridade competente para processar e julgar a presente ordem impetrada, devendo os autos serem remetidos para aquela e. Corte de Justiça. IV. Ordem não conhecida (fls. 261). No presente writ, o impetrante afirma haver nulidade que acarretará maior morosidade ao andamento processual. Sustenta que a remessa do feito para parecer do Ministério Público antes da distribuição do recurso em sentido estrito constitui ofensa ao princípio do Promotor Natural e enseja nulidade de todos os atos processuais a partir de então. Alega, também, excesso de prazo no julgamento do recurso interposto, uma vez que a prisão perdura por cerca de 1 ano e 6 meses sem que tenha havido o julgamento do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença de pronúncia. Aduz que não mais subsistem os fundamentos para o encarceramento cautelar. Pugna, assim, em liminar e no mérito, pela expedição de alvará de soltura, se for o caso com aplicação de medidas cautelares. Requer, ainda, o reconhecimento da nulidade de todos os atos praticados desde a manifestação do Parquet perante o Tribunal Estadual. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. Por tais razões, indefiro o pedido de liminar. Oficie-se a autoridade coatora, bem como o juízo de primeiro grau a fim de solicitar-lhes as informações pertinentes. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 09 de junho de 2016. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator

(STJ - HC: 359592 CE 2016/0156650-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 16/06/2016)

Questão 2 - As nulidades surgidas no curso da investigação preliminar não atingem a ação penal dela decorrente.

Para análise da tese, cumpre ressaltar a própria natureza do inquérito.

Inquéritos são procedimentos administrativos preliminares, de caráter inquisitivo, presididos por autoridade policial competente, cujo objetivo é reunir elementos informativos para subsidiar a propositura da ação penal. É, segundo Aury Lopes Júnior, “o ato ou efeito de inquirir, isto é, procurar informações sobre algo, colher informações acerca de um fato, perquirir". (2008, p. 241)

Independente de sua natureza inquisitória, acusatória ou mista, considerando a finalidade de reunir provas e prestar esclarecimentos, deverão os vícios gerar efeitos no âmbito do inquérito apenas.

Isto porque, em primeiro momento, ações penais e inquéritos não são regidos pelos mesmos princípios. O inquérito é discricionário, indo de acordo com conveniência e oportunidade do delegado de polícia. É, ainda, sigiloso, vez que visa à eficiência máxima das informações colhidas, bem como o resguardo da imagem do investigado. Ainda, é dispensável em casos que não seja necessário a propositura da ação penal.

Ainda, não é natural ao inquérito a inserção do juízo valorativo existente nas ações penais, bem como resta ausente o contraditório e a ampla defesa, algo que se depreende e compreende com pauta em seu principal objetivo. Em decorrência disto, ainda, há de se ressaltar que nem sempre culminará esse procedimento na propositura de uma ação penal.

Desta forma, não seria razoável que as nulidades que acompanham o inquérito se transponham ao curso da ação penal subsequente. Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, na obra Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos (2018), exemplificam bem o tema:

“Assim, por exemplo, ao se constatar que determinada conduta não ensejaria a prisão em flagrante do agente que, apesar disso, encontra-se preso, a consequência será o relaxamento da prisão com a liberação do conduzido. Isso não impedirá, porém, que ele venha a ser condenado mais adiante.”

É de se considerar, contudo, que determinados aspectos de natureza instrutória (exemplo: exames periciais) são suscetíveis de repetição no curso da ação penal, podendo a nulidade de um gerar efeito no conjunto probatório, bem como demais provas colhidas em fase inquisitória, desde que produzam consequência prática semelhante.

O RHC 57487/RS foi julgado com pauta nesta tese pelo Ministro Ribeiro Dantas, da quinta turma, em 07/06/2016. Vejamos:

Ementa - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA, USO DE DOCUMENTO FALSO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E LAVAGEM DE DINHEIRO. INTERESTADUALIDADE. ATRIBUIÇÕES INVESTIGATÓRIAS DA POLÍCIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESVINCULAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, a investigação, levada a efeito pela Polícia Federal, refere-se a supostas infrações atribuídas ao recorrente e seus sócios, investigados por lavagem de dinheiro e crimes contra a ordem tributária, entre outros, com vítimas nos Estados da Região Sul, em princípio. 2. As atribuições da Polícia Federal não se vinculam necessariamente ao âmbito de competência da Justiça Comum Federal, malgrado a evidente intersecção quanto aos crimes eminentemente federais. Contudo, o plexo de atribuições da Polícia Federal, delineada no rol numerus clausus da Lei 10.446/2002, caso dotadas de interestadualidade, abrangem, pois, infrações de competência penal residual da Justiça Comum Estadual. Nessas hipóteses, há concorrência de atribuições investigatórias entre Polícia Federal e a Polícia Civil, portanto, não há falar em avocação das atribuições da Polícia Judiciária da União. 3. Outrossim, em fundamentação autônoma, dado que o inquérito policial é dispensável ao oferecimento da denúncia, podendo o dominus litis valer-se de elementos informativos de outros instrumentos de investigação preliminar, inclusive da própria delatio criminis simples e a inqualificada ou, eventualmente, da delatio criminis postulatória, quaisquer nulidades observadas no curso das investigações preliminares não possuem o condão de macular a ação penal dele decorrente. 4. A conclusão também é corolário da norma do art. 155 do Código de Processo Penal, segundo o qual os elementos de informação produzidos nos procedimentos de investigação preliminar não podem, de per si, fundar eventual condenação, salvo as provas não repetíveis, cautelares e antecipadas. Por conseguinte, ante a necessidade da produção probatória em instrução processual, diante do magistrado, respeitados contraditório e ampla defesa, não causam qualquer prejuízo ao réu, já no polo passivo do processo penal, as pretéritas nulidades na fase pré-processual, sendo plenamente aplicável a regra pas de nullité sans grief, consagrada no art. 563 do CPP 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

Questão 3 - As irregularidades relativas ao reconhecimento pessoal do acusado não ensejam nulidade, uma vez que as formalidades previstas no art. 226 do CPP são meras recomendações legais.

Aduz o artigo 226 do Código de Processo Penal:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

A finalidade do artigo transcrito é, decerto, evitar grande flexibilização no procedimento de reconhecimento de pessoa. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça reconhecer que as disposições expostas são meras recomendações, torna-las menos rígidas pode comprometer em muito os indícios de autoria.

Não é difícil exemplificar os cenários. Suponhamos que a vítima tenha sido furtada e haja necessidade de identificar o criminoso na forma do inciso II. Se o autor do crime for colocado ao lado de pessoas sem semelhança física, a identificação resta completamente comprometida.

Ainda, se a pessoa a reconhecer tiver de encontrar a face da pessoa que deva ser reconhecida, tema dizer a verdade por intimidação ou outra influência, nos termos do inciso III, e mesmo assim tiver de proceder à identificação, comprometida restará tal reconhecimento, respeitadas as disposições do parágrafo único deste mesmo artigo.

Não creio, portanto, que deixar de reconhecer a nulidade em cenários como estes resguarde as garantias prementes aos indivíduos, sejam elas constitucionais ou até mesmo inerentes ao próprio processo penal, em especial motivo se considerarmos o que cumpre analisar a proteção deste ramo do direito aos bens jurídicos imprescindíveis a vida social e digna.

Neste sentido, julgou o STJ o AgRg no AgRg no AREsp 728455, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, da sexta turma, em 28/06/2016:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PALAVRA DA VÍTIMA E NA FRAGILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAS POR "OUVIR DIZER". DISCUSSÕES NÃO TRAZIDAS NO ESPECIAL. INCABÍVEL INOVAÇÃO RECURSAL. 1. O acórdão encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por se tratar de mera recomendação legal. Precedentes. 2. É incabível o exame de tese não exposta no recurso especial e invocada apenas em recurso posterior, pois configura indevida inovação recursal (AgRg no REsp n. 1.156.971/RS, Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 19/2/2015). 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 728455 SC 2015/0142010-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/06/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/08/2016)

Questão 4 - A ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo gera, via de regra, a sua nulidade.

A tese acima exposta é, antes de tudo, fruto do bom senso do judiciário, refletida inclusive com extensão por nosso legislativo. A ausência de intimação nos moldes propostos prejudica princípios fundamentais ao processo penal, como o devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Visa a intimação dar ciência dos atos e termos do processo, de modo a comunicar todos os que participam do feito de seu respectivo andamento. É esta uma maneira de cumprir com o princípio da publicidade dos atos, zelado em extenso no Processo Penal.

É nítido o prejuízo que sofrerá a parte por falta da intimação, nos conformes do princípio específico às nulidades, qual seja pas de nullité sans grief. Existindo o prejuízo por ausente a intimação pessoal, acarretando em quadro que prejudica o prosseguimento e publicidade do processo, acertada é a tese em referência.

Assim julgou o Superior Tribunal de Justiça no HC355769/PR, de relatoria do ministro Jorge Mussi, da quinta turma, em 09/08/2016:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DECISÃO QUE REALIZOU O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA DEFESA. PUBLICAÇÃO REALIZADA EM NOME DO ANTIGO DEFENSOR DO PACIENTE. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 1. Nos termos do artigo 370, § 1º, do Código de Processo Penal, a intimação do defensor constituído é feita por publicação no órgão incumbido da publicidade dos autos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. 2. Exige-se, entretanto, que a intimação seja feita em nome de quem tenha poderes conferidos por instrumento de mandato para exercer em juízo a defesa do acusado, sob pena de se malferir a própria finalidade do ato, que é dar efetiva publicidade às decisões judiciais, para que delas as partes tenham conhecimento. 3. Na espécie, embora a impetrante afirme que o recurso especial teria sido interposto por profissional contratada pelo réu e não pelo defensor dativo que até então o patrocinava, e que apenas este último teria constado da publicação da decisão que realizou o juízo de admissibilidade do reclamo, não há nos autos qualquer documento que evidencie que a insurgência extraordinária foi apresentada pela aludida causídica, ou mesmo que a Corte de origem tenha deixado de cadastrá-la no processo, circunstâncias que impedem o reconhecimento da eiva suscitada na impetração. 4. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa. ADVOGADO DATIVO. DEFENSOR CADASTRADO NOS AUTOS DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO EM FAVOR DO RÉU. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL ACERCA DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DA INSURGÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. É pacífico neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os atos do processo, a teor do disposto no artigo 370 do Código de Processo Penal e do artigo , § 5º, da Lei 1.060/1950, gera, via de regra, a sua nulidade. 2. No caso dos autos, não tendo o defensor dativo, que até então constava como patrono do paciente, sido pessoalmente intimado da decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto, impõe-se a anulação da certidão de trânsito em julgado da condenação, a fim de que a cientificação do aludido provimento judicial seja realizada no nome do profissional que interpôs o reclamo, com a observância, caso se trate do advogado nomeado, de sua prerrogativa de notificação pessoal. 3. Ordem concedida para anular a certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória, determinando-se que a intimação da decisão que realizou o juízo de admissibilidade do recurso especial seja feita em nome do profissional que o interpôs, observando-se, caso se trate do defensor dativo, a sua prerrogativa de intimação pessoal.

(STJ - HC: 355769 PR 2016/0119418-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 04/08/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2016)

Questão 5- A nulidade decorrente da ausência de intimação – seja a pessoal ou por diário oficial – da data de julgamento do recurso não pode ser arguida a qualquer tempo, sujeitando-se à preclusão temporal.

Novamente, acertada a tese.

Estamos diante de uma tese de cunho especialmente preventivo, que visa evitar a má-fé processual e garantir o devido processo legal e, se não a celeridade, o prosseguimento regular do feito.

Se ausente a disposição desta tese, caberia discussão sobre a volta do processo ao momento em que se operou tal ausência, inclusive nos casos em que arguida posteriormente e apenas por ter constatado oportuno a parte que a alega, vez que é este o efeito esperado quando se reconhece a nulidade.

Assim, há uma garantia de prosseguimento do feito da forma mais acertada possível, sem que a parte se beneficie de um erro quando conveniente a ela, por mais grave que seja (e, em razão da própria gravidade, prevê o próprio tribunal a nulidade quando alegada em tempo oportuno).

O Superior Tribunal de Justiça, no HC 310908/SP, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da Quinta Turma, em 18/08/2016, utilizou-se da tese para proferir seu voto:

Questão 6 - O defensor dativo que declinar expressamente da prerrogativa referente à intimação pessoal dos atos processuais não pode arguir nulidade quando a comunicação ocorrer por meio da imprensa oficial.

Neste caso, estamos diante de outra questão apurável por puro bom senso.

Ao declinar expressamente o defensor dativo da intimação pessoal, o que requer, portanto, sua manifestação de vontade nos autos do processo, não poderá o defensor alegar que não foi intimado dos atos processuais quando a comunicação ocorrer por meio da imprensa oficial.

Novamente, encontramo-nos diante de tese de cunho preventivo, que visa evitar a má-fé processual, de modo que o defensor não utilize a falta de intimação pessoal como argumento a nulidade depois de decliná-la.

Julgou o Superior Tribunal de Justiça o HC 341445/SP neste sentido, de relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik, da quinta turma, em 19/05/2016. Vejamos:

Questão 7 - A ausência de intimação da defesa sobre a expedição de precatória para oitiva de testemunha é causa de nulidade relativa.

Trata-se, aqui, de matéria sumulada pela Suprema Corte do país:

Súmula 155 do STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

Entendeu assim o judiciário com pauta no artigo 563 do Código de Processo Penal, com base no princípio de pas de nullite sans grief. Não incorrerá em prejuízo necessário a ausência de intimação da defesa sobre a expedição de precatória para oitiva de testemunha, enquadrando o caso a definição específica de nulidade relativa.

Serão relativas as nulidades que violam exigência estabelecida pelo ordenamento infraconstitucional. Pelo interesse em ser decretada a nulidade ser da parte, deverá esta ser alegada em tempo oportuno, sob pena de convalidação dos atos, devendo ser provado o efetivo prejuízo.

Deste modo, como a falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha não implica em necessário prejuízo, deverá a parte alegar o tema, de modo oportuno, comprovando o dano sofrido por ela.

O tema foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. No HC 340327/RS, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da sexta turma, em 01/03/2016. Vejamos:

Questão 8 - A falta de intimação do defensor acerca da data da audiência de oitiva de testemunha no juízo deprecado não enseja nulidade processual, desde que a defesa tenha sido cientificada da expedição da carta precatória.

Traz o enunciado outra hipótese de nulidade relativa.

A parte que enseja alegar nulidade acerca da falta de intimação do defensor sobre data da audiência da oitiva da testemunha no juízo deprecado deverá comprovar o prejuízo, qual seja, a falta de ciência da expedição da carta precatória.

Caso não reste demonstrado o dano, e caso não seja feito em momento oportuno, não dará causa a falta de intimação referida a nulidade do processo.

É esta matéria sumulada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 273 do STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

Em julgado sobre o tema, proferiu o STJ julgado no AgRg no HC365263, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da quinta turma, em 23/08/2016:

Ementa - PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o não cabimento de habeas corpus contra decisão que indefere liminar, nos termos do que preceitua o verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade, o que não se verificou no caso dos autos. De fato, ao que tudo indica, o pleito da impetrante não encontra abrigo na jurisprudência, uma vez que o enunciado n. 273 da Súmula desta Corte dispõe que, "intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado". 2. Agravo regimental improvido.

Questão 9 - A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, que trata do interrogatório e da oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, não configura nulidade quando o ato for realizado por carta precatória, cuja expedição não suspende o processo criminal.

Prevê o artigo 400 do Código de Processo Penal:

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

A tese de inexistência da nulidade quando o ato em referência for realizado por carta precatória está condicionada ao fato de não existir prejuízo a defesa quando da inversão do procedimento transcrito acima.

Deste modo, inexistindo a lesão, inexiste também o fator que ensejaria a nulidade do ato, nos conformes do princípio de pas de nullité sans grief, motivo pelo qual considero acertada a tese do tribunal.

Ao abordar o tema, decidiu o STJ no julgado do AgRg no RMS 48000/SP, de relatoria do ministro Felix Fischer, da quinta turma, em 09/08/2016:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DA RÉ EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DEBATES E JULGAMENTO. DECRETAÇÃO DE REVELIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 367 E 185 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Consoante a jurisprudência desta eg. Corte, o mandado de segurança somente possui cabimento em situações nas quais pode se verificar, de plano, ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, que importem ao paciente irreparável lesão ao seu direito líquido e certo.

II - Na hipótese, não resta configurada a lesão ao direito da agravante, porquanto esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que a realização do interrogatório antes da restituição das cartas precatórias para inquirição de testemunhas não configura constrangimento ilegal, uma vez que o próprio dispositivo legal - art. 400 - excepciona a regra geral, nos termos do artigo 222 do Código de Processo Penal.

III - Desta forma, tendo sido devidamente intimada a ora agravante acerca da audiência de instrução, debates e julgamento, e ainda que não devolvidas as precatórias expedidas para inquirição de algumas testemunhas, não se verifica qualquer flagrante ilegalidade na r. decisão do Juízo de origem que, prosseguindo no julgamento, decretou sua revelia ante a ausência de seu representante legal sem justificativa para tanto.

Agravo regimental desprovido.

Questão 10 - O falecimento do único advogado, ainda que não comunicado o fato ao tribunal, poderá dar ensejo à nulidade das intimações realizadas em seu nome.

Esta é outra tese que parte do bom senso do Judiciário.

O ato de intimação, como já ressaltado previamente, tem como fim cientificar a parte do andamento do processo.

Se falecido o único advogado da parte, responsável este por tudo aquilo que lhe atribui o encargo profissional, e recebidas as intimações do processo em seu nome, não há como exigir do representado a ciência do que visa tal comunicação, ensejando possível nulidade quando prejudicada sua defesa em razão da ineficácia da intimação na hipótese tratada por esta tese.

Caso prosseguisse o feito sem assumir a possibilidade de anular tais intimações, poderia restar configurado o cerceamento de direito de defesa da parte.

O tema foi objeto do HC 360720/SP, no qual decidiu a relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, da sexta turma, em 16/08/2016:

PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA, CONTRABANDO, EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR - MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. CRIMES CONTINUADOS. CONDENAÇÃO. ÓBITO DO ÚNICO CAUSÍDICO CONSTITUÍDO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EM NOME DO ADVOGADO FALECIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. EXISTÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. COMUNICAÇÃO DO ACUSADO SOBRE O ÓBITO DO PROCURADOR. EVIDÊNCIA INEQUÍVOCA DA CIÊNCIA DA PARTE. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Configura-se cerceamento de defesa, ensejador de nulidade absoluta, na hipótese de intimação da assentada do recurso de apelação em nome do falecido procurador do réu, único advogado constituído para representá-lo nos autos, o que impossibilitou o manejo do recurso cabível e implicou na certificação do trânsito em julgado, em prejuízo à defesa do paciente.

2. A ausência de comunicação pelo acusado do falecimento do seu advogado ao Tribunal Estadual não obsta o reconhecimento da pecha, haja vista que inexiste nos autos evidências sobre a inequívoca ciência da parte acerca do óbito.

3. Habeas corpus concedido para desconstituir o trânsito em julgado do acórdão da apelação, apenas em relação ao paciente, e anular o processo a partir da intimação para o julgamento do referido aresto, que deve ocorrer em nome dos novéis causídicos constituídos, determinando-se a renovação da assentada e da sua publicação, com a permanência do paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, até o exaurimento da instância ordinária.

Questão 11 - Na intimação pessoal do réu acerca de sentença de pronúncia ou condenatória, a ausência de apresentação do termo de recurso ou a não indagação sobre sua intenção de recorrer não gera nulidade do ato.

A tese do Superior Tribunal de Justiça, em minha opinião, é acertada.

Não há previsão no ordenamento jurídico pátrio de manifestar a intenção de recorrer para fazê-lo, tampouco a previsão de inquerir as partes sobre seu intuito de modo a obstar a interposição de recurso. Basta a parte seguir os pressupostos recursais e propô-lo em tempo hábil, motivo pelo qual não existem motivos a ensejar a nulidade do ato na tese sustentada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em julgado sobre o tema, decidiu o STJ, no RHC 66863, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, em 26/04/2016:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENOR. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TERMO DE APELO OU DE RENÚNCIA NÃO ASSINADO PELO RÉU. NÃO OBRIGATORIEDADE. RÉU E ADVOGADO DEVIDAMENTE INTIMADOS. TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO RECURSAL. ANULAÇÃO. PRINCÍPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1 - "A ausência do termo de recurso ou de renúncia no ato de intimação pessoal do réu não acarreta nulidade do processo, por não se tratar de providência legal obrigatória" (HC n. 183.332⁄SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Dje 28⁄6⁄2012).

2. Não tendo o réu manifestado desejo em apresentar recurso de apelação contra a sentença condenatória por ocasião de sua intimação pessoal por oficial de justiça, sob o fundamento de que consultaria seu advogado e, tendo este, após devidamente intimado, deixado transcorrer in albis o prazo recursal, inviável a declaração de nulidade da certificação do trânsito em julgado da condenação, sob pena de violação ao princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, corolário do postulado da lealdade processual e da boa-fé objetiva.

3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

Questão 12 - A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa.

Aduz o artigo 212 do Código de Processo Penal:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Neste sentido, sustenta a tese que deverá a parte comprovar o prejuízo e o fazer em tempo hábil para que seja decretada a nulidade do ato.

Acertada, em minha opinião, a tese. Como já elucidado anteriormente, ensejará a nulidade relativa os atos que causem dano as partes, devendo estes serem arguidos sob pena de convalidação. Assim, se a inversão da ordem do artigo 212 do CPC não der causa a prejuízo, não vejo motivos pelos quais deveria o ato ser anulado.

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, da sexta turma, ao julgar o tema no HC 159885/SP, no dia 21/06/2016, decidiu:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OFENSA AO ART. 112 DO CPP. AUSÊNCIA DE INCONFORMISMO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS FEITA POR CARTA PRECATÓRIA. NULIDADES NÃO CARACTERIZADAS. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 11 DO STF NÃO VERIFICADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA PRONÚNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Não há nulidade por ofensa ao art. 212 quando, a despeito de o Juiz haver formulado perguntas diretamente às testemunhas, a defesa, presente à audiência, deixa de manifestar qualquer inconformismo quanto ao sistema de inquirição adotado pelo Juiz. Ademais, por se tratar de nulidade relativa, para seu reconhecimento, há necessidade de demonstração de prejuízo, o que, in casu, não ocorreu.

2. Embora o art. 411 do Código de Processo Penal haja estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, "a inversão da oitiva de testemunhas de acusação e defesa não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória, cuja expedição não suspende a instrução criminal" (HC n. 160.794⁄RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 4⁄5⁄2011). Ainda que assim não fosse, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária, também, a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), por se tratar de mera inversão.

3. O uso das algemas em todo o processo foi devidamente fundamentado pelo Juiz, razão pela qual não há descumprimento da Súmula Vinculante n. 11 do STF.

4. Para concluir-se pela ausência de elementos de prova ensejadores da decisão de pronúncia, seria necessário profundo reexame das provas dos autos, providência vedada na via sumária eleita.

5. Habeas corpus não conhecido.

Questão 13 - A falta de comunicação ao acusado sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.

Creio que, diante desta tese, encontramo-nos em um empasse de cunho mais prático do que teórico.

Teoricamente, acertada parece a tese, vez que há de ser comprovado o prejuízo para que seja o ato passível de nulidade. Todavia, parece-me que, na prática, se o acusado falar sobre algo que não de tema alheio a crime a ele imputado, o que disser será, sim, utilizado contra si – fato extremamente agravado quando não informado de seu direito básico de permanecer calado.

Neste sentido, confere a Carta Magna o direito ao silêncio a todos os acusados, bem como o dever de informar o preso sobre seus direitos.Vejamos:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado

Deste modo, parece-me um tanto falha, ou passível de ser, a tese suscitada pelo Superior Tribunal de Justiça. Em primeiro, por violar direito fundamental outorgado pela Constituição Federal. Em segundo, porque, na prática, ter tal direito violado e deixar de permanecer em silêncio provavelmente culminará no uso de provas contra o réu, fato que enseja apenas nulidade relativa quando, em minha opinião, deveria ser absoluta, de modo a resguardar o direito transcrito acima, comum a todos os indivíduos (interesse público).

A tese, contudo, foi defendida pelo ministro Ribeiro Dantas, da quinta turma, ao julgar o HC 328448/SC, em 27/10/2015:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE E DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

01. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

02. A convicção probatória do Tribunal de origem a respeito da inexistência de nulidade não pode ser infirmada ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder, e de demonstração do efetivo prejuízo.

A ausência de informação ao paciente em relação ao seu direito constitucional de permanecer em silêncio (CR, ART. , LXIII), segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, gera apenas nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno, a teor do disposto no art. 571 do CPP, o que não ocorreu. Ademais, não se declara nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para qualquer das partes. In casu, além de o impetrante não ter comprovado qualquer prejuízo advindo de tal omissão, observa-se que a medida socioeducativa consistente em internação não resultou exclusivamente de sua ouvida, tendo sido amparada no acervo probatório constante dos autos e, especificamente, em seu histórico infracional.

03. As hipóteses de cabimento da internação estão previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Comprovada a reiteração da prática do ato infracional grave – in casu, análogo ao delito de tráfico de drogas –, impõe-se a confirmação da sentença que aplicou ao adolescente medida socioeducativa consistente em internação (art. 122, II).

04. Habeas corpus não conhecido.


Questão 14 - A ausência do oferecimento das alegações finais em processos de competência do Tribunal do Júri não acarreta nulidade, uma vez que a decisão de pronúncia encerra juízo provisório acerca da culpa.

Aqui, trata-se de aspecto facultativo ao processo, qual seja, a apresentação das alegações finais.

Quando do julgamento em Tribunal de Juri, a sentença de pronúncia não aufere culpabilidade, sendo que o decidirá os julgadores nos conformes do conjunto probatório, motivo pelo qual não deve ensejar nulidade tal ausência.

É este o entendimento da tese acima, acertado, em minha opinião.

Em mesmo tom da tese decidiu o relator, ministro Nefi Cordeiro, da sexta turma, ao julgar o HC 347371/PE, em 14/06/2016:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO, ESPECIAL OU DE REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. INOCORRÊNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO DE PRONÚNCIA QUANTO À QUALIFICADORA DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a ausência do oferecimento das alegações finais, em processos de competência do Tribunal do Júri, não acarreta nulidade, por constituir, a decisão de pronúncia, mero juízo provisório quanto à autoria e à materialidade.

3. Ao decidir pela pronúncia do acusado, o magistrado agiu dentro dos limites legais, fundamentando sua aceitação à tese de homicídio qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa da vítima, destacando que a qualificadora restou devidamente comprovada nos depoimentos colhidos na fase instrutória.

4. No que tange, ainda, ao afastamento da qualificadora, cabe salientar que o entendimento desta Corte é firme no sentido de que a decisão de pronúncia só deve afastar a qualificadora do crime doloso contra a vida se totalmente divorciada do conjunto fático-probatório encartado aos autos.

5. Considerando que a via eleita não admite o reexame de provas, a matéria deve ser objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença, a quem cabe a eventual remoção das qualificadoras, bem como a análise do pedido absolutório, afastando-se, assim, o risco de julgamento antecipado do mérito da causa.

6. Habeas corpus não conhecido.

Questão 15 - As nulidades existentes na decisão de pronúncia devem ser arguidas no momento oportuno e por meio do recurso próprio, sob pena de preclusão.

Aqui, o Superior Tribunal de Justiça entende que nulidades existentes na decisão de pronúncia devem ser arguidas sob pena de preclusão.

Não me parece, neste caso, que exista cenário onde seja resguardado o direito do réu e as prerrogativas que visam garanti-lo um julgamento justo. Ainda, não me parece ser de interesse apenas da parte que sejam apuradas, a qualquer momento, as nulidades decorrentes da decisão de pronúncia, que decide pelo prosseguimento do feito, mas sim de toda a coletividade.

Em razão do exposto, havendo nítido prejuízo não apenas a parte, mas também a coletividade, discordo da tese suscitada pelo tribunal.

No AgRg no RGC 65111/BA, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, da sexta turma, julgado em 19/04/2016, foi apreciado o tema:

Questão 16 - A instauração de inquérito policial em momento anterior à constituição definitiva do crédito tributário não é causa de nulidade da ação penal, se evidenciado que o tributo foi constituído antes de sua propositura.

Aqui, trata-se de instaurar inquérito em momento anterior à constituição definitiva do tributo. A hipótese que condiciona a regularidade do ato é a evidência da constituição do tributo antes da causa da propositura da ação penal, e não do inquérito.

Visto que a finalidade do inquérito é reunir as investigações, não vejo óbices legais para a instauração que trate de matéria tributária, desde que constituição total do tributo antes da propositura definitiva da ação, cujo objetivo transpassa o do inquérito, possibilitando o efetivo devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Assim decidiu o ministro Sebastião Reis Júnior, da sexta turma, ao julgar o RHC 28621/CE, em 18/02/2016:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERCEPTAÇÃO DE MENSAGENS TROCADAS PELAS REDES SOCIAIS. NÃO VERIFICAÇÃO. DESENTRANHAMENTO DAS INTERCEPTAÇÕES DE NÃO DENUNCIADOS, DE LAUDOS DE BALÍSTICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

I - Pretende a recorrente, em síntese, o nulidade da exordial acusatória por inépcia ou, subsidiariamente, o desentranhamento das interceptações telefônicas dos não denunciados, dos alegados laudos de balística de vítima diversa, bem como dos dados de comunicação telefônica via facebook e whatsapp, estes últimos por ausência de autorização judicial.

II - A exordial acusatória apresenta uma narrativa congruente dos fatos, de modo a permitir o amplo exercício da defesa, descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime, tendo a recorrente, em tese, aderido intelectualmente às condutas supostamente praticadas pelo corréu, ou seja, não é inepta a denúncia que, atenta aos ditames do art. 41, do Código de Processo Penal, qualifica os acusados, descreve o fato criminoso e suas circunstâncias e apresenta o rol de testemunhas.

III - Quanto à quebra do sigilo de mensagens trocadas por meio de redes sociais, as instâncias ordinárias assentaram que houve aditamento ao requerimento originário da autoridade policial, devidamente deferido pelo juízo, o que, não havendo evidência em sentido contrário, legitima a prova obtida.

IV - Inviável a determinação de desentranhamento das interceptações telefônicas dos não denunciados, bem como dos laudos de balística, pela notória ausência de prejuízo à defesa da recorrente, sendo ônus das partes extrair deles o necessário para a prevalência das teses expendidas em juízo.

Recurso ordinário desprovido.

Questão 17 - É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção (Súmula 706/STF).

Esta é tese que carece de extensão, vez que matéria sumulada, de modo que desrespeitar aa lógica da competência por prevenção é desrespeitar os princípios arrolados no próprio Código de Processo Penal, fato que ensejaria a nulidade do ato se alegada em tempo hábil e comprovado o prejuízo.

Seguiu a tese o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da quinta turma, ao julgar o HC 301757/SP, em 07/06/2016:

Questão 18 - A utilização da técnica de motivação per relationem não enseja a nulidade do ato decisório, desde que o julgador se reporte a outra decisão ou manifestação dos autos e as adote como razão de decidir.

A fundamentação ad relacionem é feita quando o julgador remete e referencia as alagações de uma das partes a um precedente ou decisão anterior proferidos nos autos do mesmo processo, quando mostrarem-se suficientes para justificar a decisão.

Apesar de terem a constitucionalidade questionada, creio que há legitimidade jurídico-constitucional nesta técnica de motivação. Primeiro de tudo, porque não é puramente arbitrária, devendo necessariamente apontar ao momento que a justifique. Segundo, porque é uma forma de evitar protelações acerca de um tema que, como o próprio nome já aponta, foi discutido previamente ou pode ser relacionado ao atual.

Em se tratando do tema, julgou o Superior Tribunal de Justiça o RHC 52404, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da quinta turma, em 22/06/2016, cuja ementa transcrevo abaixo:

Questão 19 - São nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de conversas privadas registradas em correio eletrônico e redes sociais (v. G. Whatsapp e facebook) sem a prévia autorização judicial.

A Constituição Federal consagra, no inciso XII, do art. 5º, a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo quando oriundas de autorização judicial.

A tese firmada é, portanto, fruto de dispositivo constitucional e garantia fundamental de todos os indivíduos, estendendo por analogia tal inviolabilidade aos dispositivos eletrônicos.

Tendo em vista a intenção do legislador ao estabelecer a diretriz fundamental constitucional, qual seja proteção ao sigilo de correspondência, parece-me acertada a tese, que apenas adequa o dispositivo aos tempos modernos.

Mesmo entendimento foi fixado ao julgar o RHC 68419/RN, de relatoria do ministro Felix Fischer, da quinta turma, em 28/06/2016:

Questão 20 - O compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. da Lei Complementar n. 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal, é considerado nulo, para fins penais, se não decorrer de expressa determinação judicial.

Parece-me acertada a tese sustentada pelo STJ.

A judicialização de demandas em searas distintas tem razão de ser. A separação em tais âmbitos é, em primeiro, derivada de prudência, de forma que as lides possam ser apreciadas do modo mais específico cabível.

Não parece-me adequado, portanto, que utilizem-se as provas obtidas em outro processo, com juízo valorativo distinto, de forma irrestrita no processo penal, principalmente considerando sua natureza e riscos, ressaltados extensivamente ao longo deste trabalho.

Com pauta nesta tese julgou o Superior Tribunal de Justiça no HC 351035, de relatoria de Maria Thereza de Assis Moura, da sexta turma, em 09/08/2016:

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